I Tribunali italiani seguono le direttive della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo nel garantire l’effettività del diritto di visita per il genitore separato non affidatario. Il Presidente del Tribunale di Milano (sez. IX, ordinanza 16 aprile 2013) ha disposto che gli incontri tra una madre e le figlie, stante l’elevata conflittualità familiare e la materiale lontananza, avvengano vie Skype.
Il caso di cui si sono occupati i giudici milanesi riguarda una coppia di genitori in crisi. In sede di separazione il giudice affida le figlie al Comune di Milano, prevedendo che gli incontri con la madre avvengano in strutture protette alla presenza degli operatori del servizio sociale.
Le figlie si rifiutano però di incontrare la madre verso la quale nutrono una forte ostilità. Giunti al divorzio il padre riesce ad avere l’affidamento delle minori, ma occorre trovare una soluzione concreta al problema della relazione conflittuale tra madre e figlie al fine di evitare che il rapporto tra loro diventi irrecuperabile.
Visto che la madre era tornata in Francia e visto il disagio fisico delle figlie nel relazionarsi con la mamma, in via provvisoria e urgente, il Presidente del Tribunale ha disposto che la frequentazione con il genitore non affidatario avvenga via Skype, al fine di consentire un più rapido riavvicinamento e una ripresa graduale del dialogo, che non presupponga la presenza fisica del genitore.
Gli incontri via web sono stati previsti con frequenza settimanale, per sette settimane.
Il provvedimento richiama un principio espresso di recente dalla Corte Europea per i diritti dell’uomo secondo cui lo Stato deve mettere a disposizione del cittadino tutti i mezzi che consentano l’attuazione dei propri diritti e il rispetto dei provvedimenti giudiziari, anche adottando misure specifiche che si rendano opportune nel caso concreto.
L’Italia era stata, infatti, condannato dalla Corte Europea perché troppo frequentemente i tribunali italiani si sarebbero limitati ad adottare una serie di misure automatiche e poco personalizzate, delegando eccessivamente la fase operativa ai servizi sociali.
Lo scopo è quello di evitare che i lunghi tempi giudiziari consentano una situazione di violazione di fatto dei provvedimenti presi. Non solo le misure devono essere adeguate, ma devono essere adottate in tempi brevi, prima che sopravvengano conseguenze irreparabili nel rapporto tra genitore e figlio (CEDU sent. del 29 gennaio 2013).
Al padre che non riesce a dimostrare l’infedeltà della moglie e comunque propone l’azione oltre il termine indicato dalla legge, non è consentito disconoscere i figli, anche se le prove genetiche in suo possesso escludono la paternità biologica.
Le norme di riferimento sono due. L’art. 235 c.c. individua le circostanze in cui può essere esercitata l’azione di disconoscimento, tra cui l’adulterio commesso dalla moglie. In questo caso il marito è ammesso a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre o ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità.
L’art. 244 c.c. 2° comma dispone che l’azione è soggetta al termine di decadenza di un anno.
Del caso si è occupata di recente la Cassazione con la sentenza n. 7581/2013. La vicenda era iniziata con un’azione di disconoscimento presso il Tribunale di Latina nel 2002, nei confronti dei due figli nati nel matrimonio, il cui concepimento era avvenuto nel periodo in cui la moglie aveva avuto ben due differenti relazioni extra coniugali.
Il Tribunale aveva respinto tutte le richieste poiché preliminarmente aveva accertato la decadenza dall’azione.
La difesa in appello si era basata sul fatto che il termine di decadenza, in caso di azione di disconoscimento fondata sull’adulterio della moglie, decorrerebbe dalla scoperta certa, e non dal mero sospetto, dell’adulterio. L’uomo, infatti, aveva acquisito la consapevolezza che lo moglie lo aveva tradito, solo a seguito di un biglietto anonimo, che lo aveva spinto a ingaggiare un investigatore privato e a far svolgere le prove genetiche sui minori. Prove genetiche che non erano state ammesse nel giudizio di primo grado.
Anche la Corte d’Appello respinge le istanze dell’uomo, il quale ricorre in Cassazione.
La Corte suprema, in merito alla decorrenza del termine di decadenza di un anno, conferma che il termine deve essere computato non dal concepimento del figlio ma dalla conoscenza dell’adulterio, inteso come relazione a sfondo sessuale, non sentimentale o di mera frequentazione, idonea a determinare il concepimento del figlio che si vuole disconoscere (Cass. Civ. n. 6477/2003, Cass. Civ. n. 4090/2005 e Cass. Civ. n. 15777/2010).
Secondo la Corte la prova dell’infedeltà poteva facilmente essere desunta dal marito poiché, come risulta dalle dichiarazioni della moglie stessa, più volte la donna aveva minacciato di andarsene con i figli per le continue scenate di gelosia del marito, che sospettava i tradimenti. Oltre alla valenza confessoria delle dichiarazioni della moglie sulle relazioni extra coniugali, determinante è stata considerata la testimonianza resa dalla sorella dell’uomo, la quale avrebbe confermato che il fratello, sapeva che i figli non erano suoi, ma avrebbe accettato la situazione. Alla luce di ciò l’azione di disconoscimento è stata considerata intempestiva.
Ma allora, che valenza hanno le prove genetiche? Possono essere utilizzate nel processo se non si prova precedentemente l’infedeltà della moglie?
La Corte Costituzionale (sent. n. 266/2006) ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 235, comma 1 n. 3, c.c. nella parte in cui, ai fini dell’azione di disconoscimento della paternità, non consente l’utilizzo delle prove tecniche, se non si prova preventivamente l’adulterio.
Quindi l’esame del DNA è sempre possibile anche per dimostrare la relazione extraconiugale, ma ciò non incide comunque sul decorso del termine di un anno, che ha inizio dalla consapevolezza del fatto e dal momento in cui il marito ne sia venuto a conoscenza quale che sia la fonte del convincimento.
La suprema corte ha ritenuto di aderire ad un orientamento formalistico interpretando rigorosamente la norma sulla decadenza, seppur in presenza di risultanze scientifiche diverse che non hanno potuto neppure avere ingresso nel processo.
In conclusione, la scelta del legislatore, avallata dalla giurisprudenza, in materia di disconoscimento del figlio nato nel matrimonio, è nel senso di privilegiare, nel rispetto degli altri valori costituzionali, la paternità legale rispetto a quella biologica.
Il minore ha il diritto ad essere sentito nei procedimenti che lo coinvolgono
Posted on: 6 marzo 2013
Di recente, il Tribunale di Varese ha emesso due importanti provvedimenti, rilevanti per i principi che vengono espressi e che trovano fondamento nella nuova normativa sulla filiazione e nelle Convenzioni internazionali di cui l’Italia è firmataria.
Prima la legge del 2006, con interventi più settoriali, poi la nuovissima legge n. 219 del dicembre 2012 con un principio avente valenza generale, hanno attribuito ai minori coinvolti nei procedimenti che riguardano il loro affidamento, il diritto di essere ascoltati. Il diritto di aver un ruolo ed una voce nel processo. Il principio era già contenuto nella Convenzione di Strasburgo del 1996, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge n. 77/2003.
La materia è delicata ed impone la massima cautela circa le modalità con le quali il minore deve entrare in contatto con il processo. Nel provvedimento dei giudici di Varese, le soluzioni.
L’altro principio con il quale la giustizia deve cominciare a familiarizzare è la possibilità per il minore di essere rappresentato nel giudizio da un Curatore speciale, nominato dal giudice, tutte le volte in cui si crei una situazione di conflitto tra interessi dei genitori ed interessi del minore.
Nei link, i casi esaminati dal Tribunale di Varese e il mio commento su www.altalex.com
http://www.altalex.com/index.php?idnot=61840
http://www.altalex.com/index.php?idnot=61359
Cedu sul diritto di visita: provvedimenti dei tribunali italiani inadeguati
Posted on: 13 febbraio 2013
Il mio commento alla sentenza della Corte Europea per i diritti dell’uomo che condanna l’Italia sul diritto di visita di un genitore.
su http://www.altalex.com/index.php?idstr=26&idnot=61445
La legge n. 40 del 2004 è stata oggetto di numerose pronunce da parte dei Tribunali italiani che hanno sollevato dubbi sulla costituzionalità di alcune disposizioni. In discussione, sia il divieto di fecondazione eterologa, sia il divieto di effettuare la diagnosi preimpianto. La Corte Costituzionale non si è mai spinta nel dare una valutazione sulla costituzionalità di alcuni articoli di legge.
Si è pronunciata invece la Corte Europea per i Diritti dell’Uomo alla quale si sono rivolti due coniugi che, dopo generato un bambino affetto da una grave malattia genetica ereditaria, scoprono di essere portatori sani della mucoviscidosi, una malattia caratterizzata da un’anormale viscosità del muco secreto dalle ghiandole pancreatiche e dai bronchi. La patologia, che si manifesta con attacchi respiratori, evolve verso una grave insufficienza respiratoria, spesso mortale in mancanza di trapianto di polmone. La coppia aveva tentato un’altra gravidanza, nella speranza di non trasmettere il gene e di avere un figlio sano, ma durante le indagini prenatali il feto era risultato affetto dalla malattia e la coppia aveva deciso di interrompere la gravidanza.
Desiderosi di concepire un figlio sano, si sono rivolti ad un centro medico chiedendo di poter accedere alla fecondazione artificiale mediante una tecnica che seleziona gli embrioni sani denominata “diagnosi preimpianto”. Con questa procedura è possibile evitare la trasmissione delle malattie genetiche, grazie al trasferimento selettivo degli embrioni. All’inizio degli anni ’90, la diagnosi genetica preimpianto è stata introdotta come alternativa possibile alla diagnosi genetica prenatale che si effettua sul feto e non sull’embrione, evitando alla coppia una scelta difficile sull’eventuale interruzione di gravidanza. La struttura sanitaria ha giudicato la richiesta in contrasto con la legge vigente in materia e ha negato l’intervento.
La legge italiana prevede infatti la possibilità di accedere alla procreazione medicalmente assistita (PMA) unicamente alle coppie sterili o infertili (l’articolo 4, comma 1, della legge n. 40/2004), e alle coppie in cui l’uomo sia portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili (H.I.V., epatite B e C) (D.M. Min. Salute n. 31639 dell’11 aprile 2008). I ricorrenti non rientravano in queste categorie di persone, quindi non avrebbero potuto accedere alla procreazione medicalmente assistita. L’unica via percorribile per loro era procreare naturalmente e subire l’aborto spontaneo o in alternativa attuare l’interruzione della gravidanza, consentita anche oltre il terzo mese in caso di gravi patologie genetiche accertate con la diagnosi prenatale.
Attualmente la diagnosi preimpianto è autorizzata in Germania, Belgio, Danimarca, Spagna, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Norvegia, Paesi Bassi, Portogallo, Repubblica Ceca, Regno Unito, Federazione Russa, Serbia, Slovenia e Svezia. E’ invece vietata in Italia, Austria e Svizzera, mentre non è oggetto di una specifica regolamentazione in Bulgaria, Cipro, Malta, Estonia, Irlanda, Lettonia, Lussemburgo, Polonia, Romania, Slovacchia, Turchia e Ucraina.
Le coppie italiane che intendono usufruire di questa tecnica, sono costrette a dirigersi per lo più presso le strutture sanitarie spagnole, del Belgio o della Repubblica Ceca.
La coppia di coniugi ha adito la Corte Europea per i diritti dell’uomo invocando la violazione dell’art. 8 della Convenzione secondo il quale “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare. Non può esservi ingerenza di un’autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla protezione della salute e della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.”
Per i ricorrenti, «il diritto al rispetto della decisione di diventare o di non diventare genitore», soprattutto nel significato genetico del termine, rientra nel concetto di diritto al rispetto della vita privata e familiare.
Lo stato italiano si è difeso sostenendo che il divieto di accedere alla diagnosi preimpianto costituisce una misura prevista dalla legge, volta al perseguimento di uno scopo legittimo, ossia la tutela dei diritti altrui e la morale.
Inoltre, di fronte alla Corte Europea, il Governo italiano ha giustificato la sua posizione asserendo che la legge intende tutelare la salute del bambino e della donna nonché la dignità e la libertà di coscienza delle professioni mediche, e l’interesse ad evitare che ci sia una sorta di selezione della razza (eugenetica).
Nella sentenza i Giudici europei rilevano la mancanza di coerenza della legge n. 40 perché da un lato, vieta l’impianto limitato ai soli embrioni non affetti dalla malattia di cui i ricorrenti sono portatori sani, dall’altro, autorizza i ricorrenti ad abortire un feto affetto da quella stessa patologia, non considerando che lo sviluppo del feto è evidentemente assai più avanzato di quello di un embrione.
La Corte Europea dichiara dunque la violazione di una norma della Convenzione e condanna l’Italia a risarcire i soggetti lesi.
Nell’appello presentato alla Grande Camera, organo del riesame della Corte, l’Italia sostiene che la sentenza non avrebbe potuto statuire in materia perché a norma della Convenzione occorre aver esperito tutte le vie di ricorso interne, mentre la coppia si era rivolta direttamente all’organo sovranazionale . Ritiene che ogni Stato debba conservare un certo margine di apprezzamento nell’adottare la propria legislazione soprattutto rispetto a criteri di coerenza interni allo stesso ordinamento. Il ricorso quindi si fonda su motivi formali e non entra nel merito della scelta legislativa in materia di procreazione assistita .
La principale modifica riguarda il riconoscimento di uno stato giuridico unitario all’interno della filiazione. Il nuovo articolo 315 del codice civile afferma che tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico quindi tutte le disposizioni di legge i cui si fa riferimento ai termini figli legittimi o naturali, saranno sostituite semplicemente dalla parola “figli”. Il minore avrà inoltre diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti (art. 315 bis c.c.). A tale scopo, la legge ha attribuito ai nonni la possibilità di agire in giudizio per far valere il diritto alla continuità del rapporto con i nipoti.
Il riconoscimento di un figlio farà instaurare automaticamente il rapporto di parentela anche nei confronti dei parenti del genitore . Il nuovo art. 258 c.c. stabilisce infatti che il riconoscimento produrrà effetti “riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso”.
Ciò avrà conseguenze sulla successione ereditaria. Fino ad oggi la mancanza di riconoscimento della parentela collaterale si ripercuoteva sui diritti ereditari. I figli legittimi e naturali succedevano in parti uguali al genitore premorto. Solo i figli naturali del defunto potevano ereditare, mentre erano esclusi gli ascendenti (nonni) naturali, e i fratelli e le sorelle naturali del defunto, che diventavano eredi solo se mancavano parenti legittimi fino al 6° grado, e prima dello Stato (art. 565 c.c ). Bastava quindi la presenza di un cugino ad escludere la successione di un fratello naturale.
Per quanto riguarda il riconoscimento, il testo novellato dell’art. 250 c.c. prevede l’abbassamento del limite di età a partire dal quale il minore deve dare il suo assenso al riconoscimento, che è portato da 16 a 14 anni.
Rispetto alla proposta redatta dalla Camera, il Senato ha apportato un altro rilevante emendamento. Si tratta della possibilità di riconoscere i figli nati da genitori uniti tra loro da vincolo di parentela in linea retta all’infinito, in linea collaterale fino al secondo grado, e di affinità in linea retta, previa autorizzazione del giudice che valuterà l’interesse del figlio e la necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio. Sull’argomento è già polemica perchè secondo alcuni questa norma legittimerebbe l’incesto.
Fino ad oggi l’art. 251 c.c. disponeva che il riconoscimento potesse avvenire soltanto se entrambi i genitori all’epoca del concepimento non conoscevano il vincolo o se almeno uno dei genitori lo avesse ignorato in buona fede, e in tal caso solo quest’ultimo poteva effettuare il riconoscimento. Infine si poteva procedere al riconoscimento se il matrimonio dal quale sorgeva il vincolo di affinità, fosse dichiarato nullo.
Sulla questione era già intervenuta la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 50 del 2006, riconoscendo al figlio “incestuoso” la possibilità di agire per far dichiarare giudizialmente la paternità o maternità naturale anche nei casi in cui il riconoscimento non era ammesso a norma dell’art. 251 c.c. Non si era però spinta oltre, e pertanto il riconoscimento spontaneo da parte del padre o della madre al di fuori dei limitati casi sopra menzionati, rimaneva precluso.
In quell’occasione la Corte aveva sottolineato come le norme relative al divieto di riconoscimento comportano una “capitis deminutio perpetua e irrimediabile” per il figlio, conseguente ad un comportamento altrui, che è in contrasto con l’art. 2 della Costituzione per violazione del diritto all’identità personale – riconosciuto anche dall’art. 8 della Convenzione dell’ONU sui diritti del fanciullo, stipulata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata con la legge n. 176 del 1991.
L’art. 2 della proposta legislativa prevede una serie di deleghe al Governo per l’adozione dei decreti attuativi in materia di successioni, donazioni, presunzione di paternità, prove della filiazione, azione di disconoscimento, dichiarazione giudiziale di paternità e conseguente abrogazione delle disposizioni che fanno riferimento alla legittimazione.
Sul piano processuale, il testo emendato dalla Commissione Giustizia del Senato in attesa dell’approvazione dell’Assemblea, prevede la dibattuta abolizione del dualismodella tutela giudiziaria.
Pertanto non ci sarà più la doppia previsione Tribunale per i Minorenni per i figli naturali e Tribunale ordinario per i figli nati nel matrimonio. Modificando l’art. 38 delle disposizioni di attuazione al codice civile, si prevede che – salvo le specifiche competenze attribuite al Tribunale per i Minorenni – sarà il Tribunale ordinario ad emettere i provvedimenti di affidamento e mantenimento anche per i figli di genitori non coniugati, applicando, in quanto compatibile la procedura di cui all’art. 737 c.p.c. Per i procedimenti di cui all’articolo 333 c.c., in materia di decadenza o limitazione della potestà, tradizionalmente di competenza del Tribunale per i minorenni, nell’ipotesi in cui sia in corso tra le stesse parti, un giudizio di separazione o divorzio, competente ad emettere i suddetti provvedimenti sarà il giudice ordinario.
In sede di dibattito in seno alla Commissione Giustizia del Senato era emerso, infatti, che sarebbe stato inutile giungere ad un’equiparazione in termini sostanziali lasciando, sul piano processuale, una così rilevante differenziazione. La prima stesura ad opera della Camera lasciava inalterata la differenziazione delle procedure e ciò sarebbe stata in aperto contrasto con la finalità di equiparazione dello status giuridico di figlio naturale con quello di figlio legittimo.
Il rifiuto ingiustificato di avere rapporti sessuali col marito è contrario al dovere di assistenza morale tra coniugi
Posted on: 15 novembre 2012
Il mio commento alla sentenza della Cassazione n. 19112 del 6 novembre 2012 su http://www.altalex.com
